专业解读

近日，国家市场监督管理总局发布《广告绝对化用语执法指南》，就广告的判定、不适用绝对化用语规定的情形、不予行政处罚及从轻、减轻行政处罚的情形等进行了细化规定，为市场监管部门开展广告绝对化用语监管执法工作提供了确切指引。以下，将结合《广告绝对化用语执法指南》的具体规定，对企业如何在广告中正确使用绝对化用语作出相关合规提示。

一、区分广告与企业宣传：仅发布企业自身信息一般不认定为广告

根据《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第一款的规定，广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。广告执法实践中，对于直接介绍自己所推销的商品或者服务构成广告并无争议，主要分歧在于如何界定间接介绍，以宣传广告主的信誉、形象或经营理念等企业形象的方式推销商品或服务是否属于间接介绍进而构成广告。

《广告绝对化用语执法指南》中规定，企业在其经营场所、自设网站或者拥有合法使用权的其他媒介发布有关自身名称（姓名）、简称、标识、成立时间、经营范围等信息，且未直接或者间接推销商品或服务的，一般不视为广告。该规定中有关企业发布自身信息的内容属于不完全列举的例示性规定，企业的信誉、形象或经营理念等信息也应包含在企业自身信息的范畴内。由此可以明确，仅发布企业自身信息而不指向商品或服务的内容，仅构成企业宣传，一般不认定为广告。在企业自身宣传内容中使用绝对化用语的，并不属于《广告法》第九条第三项中所规定的使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语的情形，不按照该项规定进行查处。如果企业无法证明所用表述的真实性，可能会被监管机关依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等其他法律、法规进行查处。

二、何谓绝对化用语：现行执法实践中认定构成绝对化用语的表述

《广告法》第九条第三项中规定“国家级”“最高级”“最佳”属于绝对化用语，本项规定同为不完全列举的例示性规定，在执法中可以依据个案情况认定与前述表述类似的用语属于绝对化用语。原国家工商总局曾经在个案批复中认定过“极品”“第一品牌”“顶级”属于绝对化用语，虽然涉及批复均已废止，但执法实践中仍继续沿用上述判定标准。

需要明确的是，对于使用已确定的绝对化用语的行为，也并非一律被认定为违反《广告法》第九条第三项的规定，实际还需要依据广告内容、具体语境进行综合判断。如果“国家级”称号系通过合法途径获得，则应当允许使用，如“国家级风景名胜区”“天下第一关”等。

因此，企业一方面需要注意在广告中避免出现已被确定为绝对化用语的“国家级”“最高级”“最佳”“极品”“第一品牌”“顶级”等表述，另一方面也需明确其具有在广告中使用通过合法途径获得的包含上述表述的称号的权利。

三、不适用绝对化用语规定的情形：未指向所推销的商品或服务，或不具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果

《广告绝对化用语执法指南》中界定了不适用《广告法》关于绝对化用语的规定的情形，明确了广告中出现了绝对化用语，并不等同于该广告违反了《广告法》第九条第三项的规定，还需依据广告内容、具体语境综合判定是否属于禁止使用的绝对化用语。上述规定回归到《广告法》第九条第三项中规制绝对化用语的立法本意，从广告内容、指向关联度、所造成后果等维度综合判定是否构成违法，从而避免出现机械化“一刀切”式执法的情况。

其中，《广告绝对化用语执法指南》第五条规定从指向关联度这一角度出发，明确不直接针对商品或服务本身的绝对化用语表述不违反《广告法》第九条第三项的规定：

① 绝对化用语仅表明商品经营者的服务态度或者经营理念、企业文化、主观愿望的；
② 仅表达商品经营者目标追求的；
③ 绝对化用语指向的内容，与广告中推销的商品性能、质量无直接关联，且不会对消费者产生误导的其他情形。

《广告绝对化用语执法指南》第六条规定则从使用绝对化用语所造成的客观后果的角度出发，明确即便广告中使用的绝对化用语指向商品或服务本身，但若未造成误导消费者或贬低其他经营者的客观后果，则仍不违反《广告法》第九条第三项的规定：

① 仅用于对同一品牌或同一企业商品进行自我比较的；
② 仅用于宣传商品的使用方法、使用时间、保存期限等消费提示的；
③ 依据国家标准、行业标准、地方标准等认定的商品分级用语中含有绝对化用语并能够说明依据的；
④ 商品名称、规格型号、注册商标或者专利中含有绝对化用语，广告中使用商品名称、规格型号、注册商标或者专利来指代商品，以区分其他商品的；
⑤ 依据国家有关规定评定的奖项、称号中含有绝对化用语的；
⑥ 在限定具体时间、地域等条件的情况下，表述时空顺序客观情况或者宣传产品销量、销售额、市场占有率等事实信息的。

因此，企业在对拟发布广告进行合规审查时，可依据上述规定，首先注意绝对化用语是否指向商品或服务本身，若不指向则不违反有关绝对化用语的规定，若指向则判断是否具有误导消费者或者贬低其他经营者的客观后果，然后再根据判断结果决定是否需进行相应修正。当然，即便不构成违反《广告法》第九条第三项规定的违法行为，企业也需要能够证明其所使用绝对化用语的真实性，否则即有可能构成虚假广告。

四、事后应对：如何证明符合不予处罚、从轻或减轻处罚的情形

《广告绝对化用语执法指南》以《中华人民共和国行政处罚法》《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》等法律规定为依据，对广告绝对化用语执法实践中如何认定构成不予处罚、从轻或减轻处罚等情形进行了细化规定，具体为：

① 可以依法不予行政处罚的情形：初次在广告中使用绝对化用语，危害后果轻微并及时改正，即“首违不罚”；
② 应当依法不予行政处罚的情形：使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，没有造成危害后果并及时改正；
③ 可以依法从轻、减轻行政处罚的情形：使用绝对化用语，持续时间短或者浏览人数少，危害后果轻微。

因此，若企业已被认定为违反《广告法》第九条第三项的规定而面临执法调查乃至行政处罚时，从减少损失、降低风险的角度出发，可依据前述规定，收集能够证明系首次使用绝对化用语、持续时间短、浏览人数少、没有危害后果或危害后果轻微、及时改正等情节及事实的证据，依法进行申辩，以证明自身符合不予处罚、从轻或减轻处罚等情形。但需要注意的是，与疗效、治愈率、有效率等相关的绝对化用语，与投资收益率、投资安全性等相关的绝对化用语，以及与教育、培训机构或者教育、培训效果相关的绝对化用语，一般不认为属于违法行为轻微或者社会危害性较小，相关领域的企业应引起特别注意。

作者简介

曹慧
道可特北京办公室合伙人

业务领域：行政争议解决、企业行政合规、政府法律顾问

邮箱：caohui@dtlawyers.com.cn