专业解读

【案情简介】

案号：福建省高级人民法院〔2021〕闽民终900号

司法判例：本案的争议焦点为：涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争。

上诉人为第1XXX6号注册商标“五常ＷＵＣＨＡＮＧ及图”和第5XXX3号注册商标“五常大米”的注册人，核定使用范围分别为第30类，核定使用范围为大米，上述商标仍在保护期内。

被上诉人为店铺“xxxxxx”的经营者。

天津市南开公证处于2020年4月22日在该公证处使用计算机登录互联网进行操作，点击桌面上的360浏览器并进入天猫商城网站首页，在网站上搜索“五常”，并进入搜索结果页中名称为“xxxxxx”的商铺，对该商品进行浏览并对上述所显示的页面进行拷屏打印，其中该商品描述的内容为“xxx稻香东北大米10斤装新米5ｋｇ玛瑙米晚优米长粒香非五常大米”。该商品浏览完毕后，点击立即购买，进入登入页面，购买上述商品。

法院认为：被上诉人在涉案商品标题中使用“五常”二字，虽然载明“非五常大米”且亦系与其他20多字共同组合使用，但客观上以“五常”作为关键词搜索时可搜到涉案商品，从而实现“关键词引流”，不合理地获取涉案店铺中商品点击、浏览及交易的机会，切实增加其商业机会而减少他人商业机会，实质上是一种搭便车的攀附行为，即表面上以“非五常大米”进行区别，实则进行“区别式攀附”。此外，就市场竞争秩序而言，大米或者东北大米具有多个商品、品牌，被上诉人在涉案商品标题中特地标注“五常”“非五常大米”字样缺乏使用的正当性，系为获取商品关注及流量吸引等而为之，可以认定其为竞争目的，一定程度上损害了市场信息机制，造成市场信息的混乱，阻碍市场上供需双方的精准匹配，甚而导致错配，获取或者破坏他人竞争优势，违反了诚实信用原则和公认商业道德。因此，其涉案行为构成不正当竞争。

【律师观点】

根据本案法院查清的事实能够看出，被上诉人的行为虽然表面上看是对其销售的商品进行区分，但是这种区分在上诉人通过搜索“五常”字样时仍然能够显示出来，可以看出其实际是通过“五常”关键词进行引流，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款和第二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。该法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。被上诉人的行为是一种反向混淆行为，该行为显系为了竞争目的，损害消费者的知情权、选择权和市场信息机制，阻碍市场上供需双方的精准匹配，获取或者破坏了他人的竞争优势，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。

作者简介

王伟
北京市道可特（济南）律师事务所管委会主任
北京市道可特（济南）律师事务所高级合伙人

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曲帅霖
北京市道可特（济南）律师事务所律师

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