专业解读

在建设工程领域，特别是劳务作业分包经常出现劳务关系、劳动关系不易分别的情形，劳动关系附带着一系列的社保福利，现实中劳务分包单位经常出现再次分包给劳务班组的情形，从法律上来说这应属于民事的承揽合同关系，该情形违反法律规定而属无效，但即使属于无效也不能将此种无效后的法律关系作为劳动关系处理。至于劳务关系在现实中如何去判断，本文重点针对劳动关系认定的基本思路进行分析。《民事审判指导与参考》第84辑理论前沿中转载的北京一中院民六庭吴博文法官的《劳动关系认定的基本思路》一文，该文从理论、实践两个维度对劳动关系认定进行了系统分析，但该文侧重从历史、理论角度进行深入分析，为便于实践中直接引用，本文对其进行了简化总结。

一、劳动合同法时代劳动关系的认定

为正确认定劳动关系，劳动合同法在第七条、第十条对如何认定劳动关系进行了全新规定，劳动关系自用工之日起建立，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

1. 劳动关系与劳动合同分离存在

是否存在劳动关系以及劳动关系从什么时候建立，关键看用人单位对劳动者有没有用工及从什么时点开始用工。而劳动合同只是用来固定双方的权利义务、更好地保护劳动者权益、也方便行政管理的工具。没有劳动合同，并不影响劳动关系的建立；有劳动合同，也不一定代表劳动关系必然建立。同样，在劳动合同无效的情况下，双方之间因用工关系而建立劳动关系亦不会因为劳动合同的无效而自始不存在。

2. 劳动关系认定的实质要件

劳动关系建立的要件是“用工”，此处的用工区别于普通民事合同中的用工，区别的关键在于具有从属性，只是要从两个层面来理解从属性：

第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高，其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。

比如，实践中存在的，自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系？判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性。如果司机每天接收单位的业务安排，在单位的指挥下开展业务，营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理，而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候就可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就是一种较为松散的承揽关系。

拓展：对于劳务作业分包下的违规承揽

劳务作业分包是禁止再行分包的，原则上来说劳务分包单位与实际完成劳务作业的个人之间建立的应当是劳动合同关系，但现实中由于工程的不稳定性、人员的频繁变动，以及劳动市场中供给方普遍希望快速结算的特性，劳务分包单位与实际进行劳务作业的个人之间往往建立的并不是劳动合同关系，但法律上却要求劳务分包单位向监管部门提供了一整套分包单位与个人建立劳动合同关系的法律文件，其中包含了劳动合同、社保、公积金等。

劳务作业分包中的分包单位与实际提供劳务的个人之间的关系呈现出“四不像”的状态。现实中如果出现了工伤等情形，提供劳务的个人往往通过追索分包单位来要求赔偿，而判定是否存在劳动关系，就需要结合本文所述的进行综合分析。

第二个层面，用工的组织从属性。劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的一个组成部分，劳动者因此就成为用人单位的劳动组织成员，在劳动中承担作为劳动组织成员应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务。

3. 劳动关系认定的形式标志

并不是所有的案件中都能查明是否存在用工的事实，这时就需要根据劳动关系的一些形式标志来进行判断和认定。形式标志是由用工所映射出来的劳动关系的一些形式特征。

比如书面的劳动合同、考勤记录，还有工资发放记录、工资发放花名册、社保缴纳证明、工作证、招聘登记表等。在劳动者不能直接证明用工事实的时候，如果能提供相应的证据证明上述形式标志的存在，也可以帮助裁判者形成心证。

二、当事人之间存在劳务、定作合同等普通民事合同时劳动关系的认定

劳动关系的建立，除了看用工之外，还要看民事主体双方有没有建立劳动关系的合意。劳动合同法第七条隐含了对劳动关系达成合意的推定，囿于劳动者举证能力弱，只要其能证明存在用工的事实，法律就推定其与用人单位存在建立劳动关系的意思表示，并就此达成合意，而无需就此举证证明。

如果单位提供反证明双方订立了劳务、合作等民事合同，此时原则上应当根据双方真实意思表示来确定法律关系，否则有违意思自治原则，对单位来说有失公平。

对于劳务合同、合作协议等证据，要从两个方面进行实质性审查：一是审查合同内容，是不是名为普通民事合同，实为劳动合同；二是审查在合同履行过程中，劳动者提供的劳动，是否符合劳动关系项下的“用工”本质特征，如果符合，仍然要认定双方存在劳动关系。

尽管我国民法典对个人与单位之间建立劳务、雇佣关系作出禁止性的规定，且实践中仍然存在这类用工形式，当个人因劳务受伤害时，在《最高院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，由雇主承担赔偿责任，过往的实践中往往是雇主承担责任，但修正后的司法解释却删除了该条内容，由此可知，在法律的层面，单位与个人之间建立劳务、雇佣关系是不符合立法预期、不被立法鼓励的。

综上，可以发现劳动者提供的劳动符合劳动关系用工的本质属性时，即使双方订立的是劳务类合同，仍然要从当事人之间真实的法律关系出发，遵循立法本意，认定双方之间存在的是劳动关系，而现实中劳务分包单位往往没有为劳动者缴纳社保，这意味着劳务分包单位存在工伤等劳动用工风险，而如何尽最大可能规避该方面的风险，就需要结合具体情况进行综合分析，这些都是现实的操作性问题。

作者简介

吴彬

北京道可特（天津）律师事务所 高级合伙人
道可特房地产与建筑工程全国专业委员会 委员

业务领域：施工合同、工程总承包合同领域、实际施工人领域、建设工程全过程法律咨询

手机：13011317876
邮箱：wubin2160@126.com