专业解读

摘要：2016年10月28日，国土资源部办公厅印发了《产业用地政策实施工作指引》，明确规定：采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的，可将通过竞争方式确定项目投资方式和用地者的环节合并实施使用。

2016年10月28日，国土资源部办公厅发布了《关于印发

北京市道可特律师事务所认为，基础设施建设类或其他涉及建设类的PPP项目，均会涉及项目用地问题，然而土地政策未明确，是很多PPP项目最终未能成功落地的重要原因。按照之前的规定，PPP项目都是先确定社会投资人，如果是有偿使用土地，在确定社会投资人之后再严格按照“招拍挂”程序出让，因此就可能会出现土地受让方未必是中标的社会投资人的问题。而《产业用地政策实施工作指引》发布后，就意味着土地招拍挂可以与PPP社会资本采购合并，避免社会投资人白忙活一场的情况出现，可以说这是关于PPP项目用地的一大创新，能够简化办事流程，提高效率。

其实在今年10月11日，财政部就联合了20个部委公布了总投资超万亿元的PPP示范项目名单，同时发布了《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知（财金[2016]91号）（以下简称“财政部91号《通知》”），其中就PPP项目用地问题进行了梳理，根据《通知》的规定，PPP项目用地的取得方式主要包括划拨、作价入股、出让以及租赁，而对于需要采用招拍挂方式供应PPP项目用地的，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施，可见，《产业用地政策实施工作指引》跟财政部91号《通知》的精神是相一致的，意在保障PPP项目用地。

结合当前我国法律规定等就土地使用权的相关规定以及有关PPP项目的政策规定等，道可特律所认为目前PPP项目用地采用何种方式来取得，还是取决于PPP项目中涉及的土地使用权是否符合划拨用地目录的规定。

一、项目用地的无偿取得

依据国土资源部于2001年发布的《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）的规定，对于国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对于以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。

另，基于土地市场的规范性要求，划拨的土地政策趋紧，国土资源部于2014年出台了《节约集约利用土地规定》（国土资源部令第61号），其第二十一条明确规定，“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。具体办法由国土资源部另行规定。”可见国有土地有偿使用的范围进一步扩大。

根据上述的规定，在PPP项目中，只有国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施项目用地，军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地以及非经营性公益用地，经县级以上人民政府依法批准，才可以通过划拨方式取得。因此，PPP项目中的国家重点扶持的基础设施项目用地以及非营利性的教育设施项目、医疗卫生设施项目、公共文化设施项目、非营利性的社会福利设施等用地可以通过划拨方式取得。

需要提醒大家注意的是，根据《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）（以下简称“国办发42号《通知》”）的规定：划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。

二、项目用地的有偿取得

根据国办发42号《通知》，对于不符合划拨用地目录的项目，可以通过土地使用权租赁方式、土地作价出资方式及土地使用权出让方式取得项目用地；根据财政部91号《通知》的规定，不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。

据此，PPP项目用地有偿使用的，可以是租赁、土地作价出资、土地使用权出让三种方式。其中需要注意的是：

（1）关于作价出资

根据国办发42号《通知》规定，PPP项目中只有公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应。

（2）关于土地使用权出让

按照《土地管理法》的规定，土地使用权出让分为协议出让和招拍挂方式出让两种，但协议出让方式有着严格的条件，所以PPP项目实践中较少采取。大部分有偿使用项目用地的PPP项目，都采用招拍挂的形式，在以往招拍挂方式存在不能确保PPP项目的社会投资人最终成为该项目用地的最终竞得人的问题，但在《产业用地政策实施工作指引》、财政部91号《通知》发布后，PPP招标与土地招拍挂不衔接的问题就得以明确了。

道可特律所最后提到，虽然现在政府部门都力推PPP项目，国办发42号《通知》中也明确提到“要通过多种方式保障项目用地，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。”但是从实践情况来看，依然存在很多困难，比如土地使用权作价出资的计价标准如何确定，如果出现政府通过土地使用权作价出资后，其在项目公司的出资金额远大于其协议约定的出资金额，如何协调等。因此一方面亟需出台有关PPP的专门的法律法规，提高法律效力位阶，加强规制；另一方面，需要相关部门就实践中遇到的各类问题尽快出台具体的操作细则，以便各地PPP项目在具体实施过程中更具操作性、顺利落地。