专业解读

摘要：近年来诉至法院的独立保函纠纷案件逐年增多，各地法院对制定独立保函纠纷裁判规则的需求十分迫切。在上述需求和背景下，最高人民法院最终审议通过了《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（以下简称“《规定》”）。北京市道可特律师事务所争议解决团队将探讨《规定》制定的背景以及司法实践对独立保函性质认定问题。

一、《规定》制定的现实需求与立法滞后的背景

在国内市场交易中尤其是建设工程领域，大量采用投标保函、预付款保函、履约保函、质量保函等独立保函形式。独立保函已经成为我国工程承包的重要增信工具，保函替代了过往难以谈判成功的保证金，降低了交易成本，促进了商业效率提高。另一方面，独立保函对债权人予以高效便捷的赔付，减少因债务人违约带来的风险损失，对于构建平稳有序的信用体系意义重大。

与国内交易中独立保函商业实践高速发展的趋势相对应的是，我国没有独立保函的立法。在我国没有独立保函立法的情况下，现行《物权法》和《担保法》排除了独立保函作为法定担保方式的可能。《担保法》第五条规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”《物权法》这一规定进一步表明，我国现行法没有采取担保合同独立性与无因性理论。“法律另有规定的除外”亦排除了当事人之间约定债权债务关系合同和担保合同之间是否具有主从关系的可能性。

二，独立担保制度在我国能否适用存在较大争议

赞成者认为应当正视独立担保的适用及效力。理由：

1.独立担保符合合同意思自治原则；

2.承认独立担保符合国际经济贸易中的国民待遇原则；

3.独立担保是经济发展的必然需求。

否定者认为独立担保只适用国际经济贸易，在国内经济活动中并无使用余地。理由：

1.独立担保容易滋生欺诈等违法犯罪活动；

2.目前我们的法律规范体系中并没有独立担保的规范及空间；

3.独立担保与担保本身的从属性存在根本冲突，适用独立担保将会对担保制度本身产生颠覆性影响。

三，司法实践对独立保函的性质认识不清，判决不统一

（一）部分案例认可国际贸易中独立保函的效力

在2004年马来西亚KUB电力公司诉中国光大银行股份有限公司沈阳履行独立性保函承诺案中，沈阳市中级人民法院经审理认为，我国没有有关涉外独立性银行保函的具体法律规定，而且我国缔结或者参加的国际条约也没有相关规定，所以依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定适用有关的国际惯例，即国际商会1992年正式公布的第458号出版物——《见索即付独立保证统一规则》，关于本案所涉保函是否与基础合同有关的问题，依据该规则第2条b）相关规定，认定本案所涉保函与其基础合同无关。

（二）部分案例认定国内交易中独立保函无效

在1998年湖南机械进出口(集团)股份有限公司等与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷案中，最高人民法院认为，海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。

在2007年中国建设银行股份有限公司宜昌葛洲坝支行等与天门市天仙一级公路建设开发公司等建设工程施工合同赔偿纠纷上诉案中，湖北省汉江中级人民法院认为《投标银行保函》、《履约银行保函》和《开工预付款银行保函》为其表现形式的三份保证合同均属建设工程施工合同的从合同。本案中，作为主合同的建设工程施工合同无效，三份保证合同本身也无效。