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先辩护，即先刑事辩护，也称为前置刑事辩护、提前刑事辩护，是个人或企业为管控刑事风险，在刑事诉讼前依法设立的合规机制或实施的合规行为。

先辩护将预防、辩护二分法，构建为预防、先辩护、辩护三分法，倡导系统辩护，旨在预防、识别和应对刑事风险。先辩护是刑事辩护的理念创新，也是刑事辩护的有益补充。

摘要：随着互联网金融、P2P等新经济形态的发展，司法实践中非法吸收公众存款罪案件数量呈现快速增长态势，究其原因主要是对该罪缺乏认识，触发刑事风险，最终导致企业生存与发展遭遇毁灭性打击。单位是司法实践中触犯本罪的主要主体，《刑法修正案（十一）》对单位和个人的定罪量刑标准进行了统一。实务中，本罪存在多种表现形式，因此对本罪的定罪量刑标准、罪与非罪、此罪与彼罪进行分析具有一定必要。

一、罪名

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第四节“破坏金融管理秩序罪”对本罪予以规定，但并未对本罪的罪状做出具体描述，为正确认识本罪，有必要对本罪的定罪量刑进行分析。

二、罪状

本罪包括非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种表现形式。“非法吸收公众存款”，是指未经有关部门批准，向社会不特定对象吸收资金，以及具有吸收存款主体资格的单位或个人以非法的方式吸收公众存款，承诺在一定期限内还本付息的行为。“变相吸收公众存款”，是指不是直接以存款的名义，而是以投资、集资入股等形式吸收资金，但承诺还本付息，实际与吸收公众存款性质相同的行为。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条，司法实践中认定是否构成本罪主要看是否满足以下特征：

① 非法性：未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
② 公开性：通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形；
③ 利诱性：承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
④ 不特定性：向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

三、法定刑

2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪的定罪处罚标准作出修改，将本罪的刑罚幅度从两档变更为三档，并且不再对单位和个人犯罪的量刑标准做出区分，适用统一的吸收数额、人数、造成损失等标准。为与修改后的本罪法定刑标准相适应，2022年2月24日，最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪的定罪处罚标准进行了修改。

根据《刑法》第一百七十六条和修改后的《解释》第三条、第四条、第五条、第九条，非法吸收公众存款罪的法定刑标准如下：

三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处五万元以上一百万元以下罚金：

① 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；
② 非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
③ 非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
④ 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一：
◦ 曾因非法集资受过刑事追究的；
◦ 二年内曾因非法集资受过行政处罚的；
◦ 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

三年以上十年以下有期徒刑，并处十万元以上五百万元以下罚金：

① 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；
② 非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
③ 非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
④ 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节。

十年以上有期徒刑，并处五十万元以上罚金：

① 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；
② 非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；
③ 非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的；
④ 非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时具有本解释第三条第二款第三项情节。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。

四、常见表现形式

符合上述非法吸收公众存款罪条件的构成本罪。根据《解释》第二条，符合上述条件的常见犯罪表现形式主要有以下方式：

① 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金；
② 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金；
③ 以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金；
④ 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金；
⑤ 不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
⑥ 不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
⑦ 不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
⑧ 以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
⑨ 以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；
⑩ 以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；
⑪ 利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；
⑫ 其他非法吸收资金的行为。

五、区分

1. 罪与非罪

1）吸收存款未达立案追诉标准

只有向社会不特定对象吸收存款达到具有社会危害性程度的才构成本罪。如本文第三段所阐述，本罪的立案追诉标准为非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上、对象150人以上、给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上、非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一：1）曾因非法集资受过刑事追究的；2）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；3）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。因此，如果在吸收金额、吸收人数、造成损失等三方面均未达到立案追诉标准的，则对国家金融管理秩序影响较小，不构成本罪。

2）与民间借贷的区分

本罪与“民间借贷”在利诱性上存在一定相似性，在民间借贷中也必定存在承诺还本付息或给予回报。两者的不同之处在于，一是是否向社会公开宣传，二是是否面向的是不特定对象。如果未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

但是，根据两高和公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的，则应当认定为向社会公众吸收资金。

3）与企业正常集资的区分

企业在经营发展的过程中经常面临资金短缺的现象，由于向银行等金融机构贷款需要满足提供担保等特定条件，如果贷款困难，企业经营管理者可能就会通过亲友或社会不特定对象进行集资，并且往往会许诺较高的利率，如果未能及时还本付息，可能就会触犯本罪。

企业的正常集资行为与本罪在司法实践中的区分确实存在一定困难，《解释》第六条第二款和第三款对本罪保持了一定的谦抑性，规定非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。

2. 此罪与彼罪

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪都属于非法集资类犯罪，两者区分的关键在于行为人是否具有非法占有目的，如果使用诈骗方法实施本文第四部分行为的，则以集资诈骗罪定罪处罚。

根据《解释》第四条，以下情形可以认定为“以非法占有为目的”：

① 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
② 肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
③ 携带集资款逃匿的；
④ 将集资款用于违法犯罪活动的；
⑤ 抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
⑥ 隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
⑦ 拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
⑧ 其他可以认定非法占有目的的情形。

六、争议问题

非法吸收公众存款罪在理论上和司法实务中都是具有较大争议的罪名。首先，本罪在不同地区法院的审判标准不一，司法适用较为混乱；其次，企业如欲扩大生产经营必定需要融资，当向银行等金融机构融资困难时则可能转向社会不特定对象进行集资，而只有承诺还本付息且高利时才可能集资成功，如果缺少对本罪的刑事风险认识，则容易过失触犯本罪；最后，本罪保护的法益是国家金融管理秩序，一方面单位或个人难以意识到自身吸收公众存款的行为对整个国家金融体系的危害，另一方面如果单位或个人按时还本付息，则对于被集资的个人还可能产生一定益处。综上，是否对本罪构成要件进行调整是需要考虑的问题。

作者简介

王咏静
北京市道可特律师事务所高级合伙人

业务领域：商事争议解决、公司法、（先）刑事辩护

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